Análisis de la Orientación Actual del Tribunal Constitucional en el Caso de Reposición de Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada en el Sector Público y la Consecuente Vulneración al Principio Laboral de Igualdad Ante la Ley. Perú. 2017

Abstract

Hace algunos años, el Tribunal Constitucional mediante su sentencia contenida en el expediente EXP. 05057-2013-13A/TC (Caso Huatuco) emitió un precedente vinculante altamente cuestionado por la doctrina nacional, pues se establecieron lineamientos de protección contra el despido arbitrario/incausado/fraudulento –considerados por muchos– transgresores del Derecho al Trabajo. Dicho precedente, en su fundamento 18º establecía que: “(…), en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo N° 728, en el Ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen con el Sector Público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo N° 728 para el Sector Privado”, de tal modo que elimina la reposición como medida de protección adecuada contra el despido arbitrario, entendiendo también a sus subtipos al despido incausado y al despido fraudulento, y limita al litigante a solicitar una indemnización, lo que puede traer consigo la vulneración de varios derechos y principios, dentro de los que puede encontrarse el principioderecho de igualdad recogido en nuestra Constitución Política, pues quienes no ingresaron a laborar al sector público bajo el régimen laboral de la actividad privada mediante un concurso público, a una plaza presupuestada y vacante no tienen derecho a solicitar una protección restitutoria (reposición), sino solamente una protección resarcitoria (indemnización), situación dispareja en relación a los trabajadores del sector privado quienes pese a no haber ingresado a su cargo mediante concurso público, tienen derecho a la reposición. En este sentido, se ha acreditado que dicho fundamento 18° del precedente vinculante del expediente N° 05057-2013-13A/TC (Caso Huatuco) vulnera el principio-derecho de igualdad, considerado un 10 principio general del derecho y a la vez un derecho fundamental amparado nacional, y sobre todo, internacionalmente. Llegando a acreditar ello mediante la técnica del test de proporcionalidad que el Propio Tribunal Constitucional ha venido aplicando para analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido de una norma cuestionada por vulnerar derechos establecidos en otra. Asimismo, y como consecuencia de tal vulneración, se ha ofrecido al juez laboral, la posibilidad de adoptar medidas para evitar dicho acto de injusticia producto de un trato discriminatorio, esto mediante la aplicación, en primer lugar, del distinguishing, como técnica proveniente del derecho anglosajón, para diferenciar aquellos casos en los que dicho precedente vinculante debe surtir total eficacia de aquellos en los que no correspondería. Finalmente recurrimos al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, específicamente a la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por nuestro país, en cuyo contenido regula el principio-derecho de igualdad, por lo que, aplicando control de convencionalidad, dicho juez ordinario puede apartarse del precedente vinculante más cuestionado en los últimos años sin apartarse de la legalidad de su accionar eximiéndolo de responsabilidad.