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Title: La posibilidad de implementar la consulta previa en el procedimiento de obtención de la certificación ambiental de los proyectos de la gran y mediana minería
Advisor(s): Herrera Bedoya, José Alejandro
OCDE field: https://purl.org/pe-repo/ocde/ford#5.05.01
Issue Date: 2018
Institution: Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa
Abstract: En los países de la región, las actividades de extracción y explotación de los recursos naturales tienen larga data y siempre han estado estrechamente relacionadas a la creciente demanda global de materias primas. Por lo general, estas actividades se desarrollan dentro o próximos a las tierras y territorios históricamente ocupados por los pueblos indígenas u originarios, con o sin título oficial de propiedad otorgado por el Estado al que pertenecen. Uno de los principales problemas que se ha identificado está relacionado al ingreso de las empresas extractivas a los territorios de los pueblos indígenas, sin ningún tipo de control, muchas veces con la aquiescencia del Estado, sin importar lo que estos pueblos dijeran u opinaran. Como consecuencia de la imposición de los llamados proyectos de desarrollo o inversión, los pueblos indígenas han tenido que soportar los impactos negativos generados por estos proyectos. Considerando que en estos casos los impactos sociales y culturales suelen ser mucho más perniciosos que los ambientales, dichos proyectos han puesto en peligro la propia existencia de los pueblos indígenas. Por lo mismo, es común asociar estos proyectos a los conflictos socioambientales que surgen como rechazo u oposición por parte de los miembros de pueblos indígenas (y también por no indígenas). Particularmente en Perú, basta recordar uno de los conflictos más lamentables ocurridos en el año de 2009, conocido ahora como el “Baguazo”. Miles de indígenas de la Amazonía protestaron contra de varios decretos legislativos que habían sido promulgados sin consulta previa, y que además violaban varios de sus derechos. Este acontecimiento reveló la vulnerabilidad y exclusión en la que vivían estos pueblos y, sobre todo, puso en evidencia la falta de voluntad política por implementar uno de los principales tratados que reconoce y protege específicamente sus derechos colectivos: el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por el Perú en el año de 1993, el cual ya había entrado en vigencia en el año de 1995. Es así como, de manera tardía, se impulsa la legislación del derecho a la consulta previa y su reglamentación. Y, luego de casi dieciséis años de haberse ratificado el Convenio No. 169 de la OIT, se aprueba la Ley de Consulta Previa (Ley No. 29785) y su reglamento (Decreto Supremo N° 001-2012-MC). A pesar de ello, la oposición a los proyectos de desarrollo o inversión y la desconfianza hacia el Estado peruano continúan en cierta medida. Es una constante encontrar en los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo, que de todos los conflictos sociales ocurridos en el Perú, más de la mitad son de tipo socioambiental. De estos últimos, las principales actividades que los generan corresponden a la minería, hidrocarburos y energía (casi siempre en ese orden). La mayoría ha escuchado y otros han conocido de cerca los conflictos socioambientales surgidos en oposición a los proyectos “Conga” (Cajamarca), “Yanacocha” (Cajamarca), “Cañariaco” (Lambayeque), “Tía María” (Arequipa), “Lote 192” (Loreto), “Las Bambas” (Apurímac) “La Oroya” (Cerro de Pasco), entre otros. Muchos de estos conflictos aún no se han solucionado y ya han cobrado al menos una vida. No debe dejarse de lado los derrames de petróleo que enfrentan decenas de comunidades nativas en la Amazonía; estos daños han puesto en riesgo la salud y vida misma de los miembros de las comunidades afectadas. Si bien es cierto que una de las principales (y justificadas) razones por las que surgen los conflictos socioambientales son los temores por los impactos negativos de orden ambiental, social y cultural; no es la única. Se le suma otro problema, incluso mucho más preocupante: la errónea implementación de la consulta previa ante los proyectos de desarrollo o inversión como, por ejemplo, los proyectos mineros y los energéticos. Estos conflictos han dejado en claro que una de las exigencias de los pueblos indígenas es que el Estado peruano respete sus derechos sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, así como sus derechos a la participación, a la consulta previa, al consentimiento y a la libre determinación. Particularmente, en el subsector minero, el deber de consultar ha sido regulada en solo cuatro procedimientos administrativos: a) autorización para el inicio de actividades de exploración; b) plan de minado y autorización de actividades de desarrollo y preparación; c) otorgamiento de la concesión de beneficio; y d) otorgamiento y modificación de la concesión de transporte minero y de la concesión de labor general. Al menos para los dos primeros procedimientos, el titular minero primero debe gestionar derechos, certificaciones, permisos, licencias, etc, Una vez aprobados, solicitará el inicio de las actividades de exploración, y luego, tras similar gestión, las de explotación. Antes de que se le otorgue esta autorización, el Ministerio de Energía y Minas debe implementar la consulta previa, en caso prevea que estas medidas administrativas son susceptibles de afectar directamente pueblos indígenas. Eso significa que la consulta previa es implementada luego de habérsele otorgado, entre otros, al titular minero el título de la concesión minera, la certificación ambiental (resolución que aprueba el estudio de impacto ambiental), entre otros permisos. Es decir, recién en la etapa final, cuando ya está a puertas de iniciar actividades mineras. Este escenario pone en evidencia que la oportunidad de consulta está implementado de manera tardía y contraria a uno de los principios rectores de la consulta (“previa”), y luego de haberse otorgado medidas administrativas (como la certificación ambiental) que muy bien son susceptibles de afectar derechos de los pueblos indígenas, porque ya importan decisiones adoptadas unilateralmente por el Estado y que atañen la disposición de recursos ubicados en las tierras y territorios de los pueblos indígenas donde van a ser desarrollados los proyectos mineros, o si es que no, próximos a ellos, y que en ambos casos, pueden afectarles directamente. Este escenario revela la necesidad de buscar alternativas en el Derecho Internacional Público, porque es allí donde se originó la formulación de la consulta previa. El Convenio No. 169 de la OIT incluyó los principios fundamentales de la consulta y de la participación precisamente para que sirvieran como medio para que los pueblos indígenas puedan participar plenamente en la adopción de decisiones que sean susceptibles de afectarles directamente. Como bien señala el profesor Marco Huaco, no debe olvidarse que el derecho a la consulta previa (al igual que sus otros derechos colectivos) es en esencia “reparativo”, porque tiende a resolver una injusticia histórica marcada por la colonización, el expolio y el genocidio; busca reparar, en la medida de lo posible, la soberanía originaria de estos pueblos y su derecho a la libre determinación, en el que se fundan sus demás derechos, sin que ello signifique necesariamente la secesión territorial (2016a). Quiere decir que el reconocimiento histórico del derecho a la consulta previa se sienta sobre una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas. Tal y como refiere la especialista Raquel Yrigoyen, esta nueva relación es contraria al modelo tutelar de la época colonial, en la que ya no se busca que los pueblos indígenas se asimilen a la sociedad nacional dominante, sino que convivan con ella asumiendo el control de sus propias instituciones y de sus formas de vida (2016a). De esta manera, los pueblos indígenas ahora participan en la toma de decisiones que pueden afectarles, traducidas en medidas legislativas y administrativas. En el caso de los proyectos de desarrollo o inversión, estos se consultan a través de medidas administrativas. Si bien es cierto que el Convenio referido le otorga al Estado peruano un margen de discrecionalidad para implementar su obligación de consultar, no puede desligarse de los elementos o principios que rigen la consulta. Estos principios se encuentran en el propio Convenio, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en las sentencias del Tribunal Constitucional y en la propia Ley de Consulta Previa. Muchos órganos y tribunales internacionales los han desarrollado con amplitud, a partir de los instrumentos internacionales que reconocen específicamente derechos de los pueblos indígenas y a partir de los tratados internacionales de derechos humanos de aplicación general, formándose así un cuerpo de estándares internacionales de los cuales el Estado peruano tampoco puede desvincularse. En este contexto, también surge la necesidad de buscar alternativas que se encuentren en armonía con el Derecho Constitucional, partiendo de la premisa que el derecho a la consulta previa tiene rango constitucional, conforme lo ha dispuesto el propio Tribunal Constitucional. Entonces, no solo se cuestiona la falta de voluntad política del Estado peruano, sino también las serias deficiencias que presentaría la Ley de Consulta Previa y su reglamento. Particularmente, este último restringe lo que es objeto de consulta cuando se está frente a proyectos de desarrollo o inversión. Las normas que implementan el deber de consulta en el subsector minero siguen esta línea y permiten que medidas administrativas como la certificación ambiental, no sea objeto de consulta, contraviniendo así una serie de derechos de los pueblos indígenas, lo que a su vez pone en riesgo la propia subsistencia de los pueblos indígenas, al mismo tiempo que desencadena la mayoría de conflictos socioambientales que todos los peruanos lamentan. Ahora bien, la consulta previa frente a actividades extractivas, como las mineras, es una cuestión bastante discutible porque no solo atañe derechos de los pueblos indígenas u originarios, sino también la labor del Ministerio de Energía y Minas de promover las inversiones mineras, por ser de interés público y por ser una de las principales actividades económicas del país. Entonces, para defender que una medida administrativa, como la certificación ambiental, sea objeto de consulta (a pesar de que no está regulado así), se necesita buscar un sustento firme en el Derecho Internacional Público y en el Derecho Constitucional. En este orden de ideas, el primer capítulo inicia exponiendo el origen histórico de la formulación de la Consulta Previa en el Derecho Internacional Público. Se desarrolla el reconocimiento de este derecho en los instrumentos internacionales que recogen específicamente derechos de los pueblos indígenas: el “Convenio núm. 169, Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” y la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. De igual manera, se aborda su reconocimiento en los principales instrumentos del Sistema Universal y los Sistemas Regionales de Derechos Humanos. En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se considera además la “Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Luego de conocer cuáles son las principales fuentes del Derecho Internacional Público que reconocen el derecho a la consulta previa, se desarrollan cuestiones elementales sobre este derecho: la identificación de los sujetos titulares y de los sujetos obligados, su concepto y fundamento, la determinación de lo que es objeto de consulta, sus elementos o principios y su finalidad. Debe advertirse que el desarrollo de este capítulo se enfoca, de manera especial, a la consulta vinculada a los proyectos de desarrollo o inversión, por ser materia de la presente investigación. El segundo capítulo desarrolla el derecho a la consulta previa; primero, a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional. Como se verá más adelante, a pesar de la ausencia de legislación específica sobre la consulta previa por casi dieciséis años (contados luego de haber sido ratificado el Convenio No. 196 de la OIT), el Tribunal Constitucional ha atendido diversas demandas interpuestas por los representantes de los pueblos indígenas del país, las mismas que exponían la violación de su derecho a la consulta previa, entre otros derechos. En este contexto, este Tribunal ha desarrollado un importante cuerpo de sentencias en los que aborda distintos aspectos de la consulta previa, así como de las fuentes internacionales que reconocen este derecho. En adición, se exponen de manera sucinta los procesos de consulta que el Estado peruano ha celebrado, a pesar de que aún no se había aprobado la Ley de Consulta Previa. De igual manera, de manera breve, se desarrollan las principales propuestas legislativas que le antecedieron a esta ley, las cuales evidencian la necesidad de regular la consulta previa frente a los proyectos de desarrollo o inversión. Teniendo claro el contexto que le antecedió a la legislación de la consulta previa y a su reglamentación, se exponen cuestiones elementales sobre este derecho. En el tercer capítulo se examina la implementación del deber de consulta en el subsector minero, particularmente la oportunidad de consulta y las medidas administrativas objeto de consulta. Este examen pone en evidencia que la oportunidad de consulta es tardía, y que la certificación ambiental puede (y debería) ser materia de consulta. Entonces, importa conocer qué normas (de las que regulan la consulta previa y las que se aplican en el ámbito minero) impiden que la certificación ambiental sea consultada. En este análisis, no se puede pasar por alto la manera en la que el Ministerio de Energía y Minas ha ido desarrollando cada una de las etapas de los procesos de consulta. Por lo mismo, en el tercer capítulo se hace una evaluación breve a la luz del Derecho Internacional y los estándares internacionales pertinentes, algunos de los cuales han sido expuestos principalmente en el primer capítulo de la presente investigación. El cuarto capítulo está dedicado exclusivamente a determinar la posibilidad de implementar la consulta previa en el procedimiento de certificación ambiental de los proyectos de la gran y mediana minería. Asimismo, busca aportar cambios en el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental a fin de establecer normas que respeten y protejan los derechos de los pueblos indígenas (además de las que ya existen), particularmente en los procesos de evaluación de impacto ambiental en relación a estos pueblos. Por último, se dan a conocer las conclusiones de la tesis.
Discipline: Derecho
Grade or title grantor: Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.Facultad de Derecho
Grade or title: Abogada
Register date: 31-Mar-2019



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