Análisis jurídico del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta posterior a la disolución de la unidad familiar desde la perspectiva del interés superior del niño

Abstract

El ejercicio de derechos y deberes de los padres hacia el desarrollo integral de sus hijos, constituye uno de los pilares centrales de la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto al considerar al niño como sujeto pleno de derechos, este asume un rol activo y protagónico en el ejercicio de sus derechos que podrá ejercer progresivamente con la ayuda de sus padres, haciéndose de esa forma necesario e indispensable la participación activa de cada uno de ellos en todos los asuntos concernientes de su vida diaria frente a la sociedad. Las relaciones entre padres e hijos, crean vínculos que van más allá del lazo consanguíneo y legal, el niño se desarrolla física, mental, espiritual y socialmente frente a las demás personas que conforman su entorno, en la medida que este cuente con el afecto, seguridad y protección, tanto de su madre como de su padre, cuando estos participan en todo su proceso formativo, lo que merece ser protegido y garantizado, constituyendo una obligación de todos los estados partes de la Convención sobre los Derechos del Niño, el de asegurar que todo niño sea criado por sus dos padres y no ser separado de ellos, salvo circunstancias que obedezcan a su legítimo interés, como una manifestación de su derecho fundamental a vivir y crecer en una familia. Es así que a partir de la ley N° 29269 que modificó los artículos 81º y 84º del Código de Niños y Adolescentes, se reconoció la tenencia compartida en nuestro ordenamiento a fin de fortalecer los vínculos entre padres e hijos, sin embargo a ocho años de la dación de la norma poco se ha avanzado en el estudio de esta novísima figura, por cuanto su determinación y otorgamiento aún queda sujeta al subjetivismo del juez adquiriendo el carácter de excepcionalidad ante la ausencia de criterios inspirados en el instrumento internacional antes citado. Es en ese orden de ideas, que la presente investigación toma como su punto de referencia la Convención sobre los Derechos del Niño, al ser esta el instrumento directriz para la protección de la infancia y que dentro del marco de su nuevo enfoque, ha servido a las distintas legislaciones para modificar sus normas de acuerdo a sus nuevos principios, siendo nuestro país uno de ellos, constituyendo un proceso que no ha concluido con la dación de nuestro Código de Niños y Adolescentes, ni mucho menos con la modificatoria señalada, por lo que gran parte de este análisis se centrara en la ley antes mencionada y su repercusión en nuestro sistema de custodia. Así dentro de nuestro marco teórico delimitador, presentaremos un estudio detallado sobre las instituciones respecto de la determinación del cuidado de los hijos luego de producirse la separación de los progenitores, esto es, la patria potestad y la tenencia, así como los aspectos generales de la denominada “tenencia compartida”. De igual forma en un tercer capítulo, analizaremos los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto de estas relaciones y su nuevo enfoque de protección de las relaciones parento-filiales, haciendo hincapié, en las diversas legislaciones que han incorporado la tenencia compartida, reconociendo el nuevo enfoque de la Responsabilidad Parental en reemplazo del viejo esquema de la Patria Potestad, a efectos de contar con las bases teóricas necesarias para situar nuestro problema planteado dentro de nuestra normativa interna, en lo que se refiere a la determinación y otorgamiento de la tenencia de menores. En un cuarto capítulo, a partir de los fundamentos de la Convención sobre los Derechos del Niño que se expresan en el principio rector del Interés superior del niño, la psicología del desarrollo, la legislación comparada, la doctrina especializada y algunos fallos relevantes, se descompondrá el problema que motivó nuestra investigación, revelando que la ausencia de criterios para la determinación y otorgamiento del cuidado conjunto de los hijos constituye una lesión al legítimo interés del menor, permitiendo comprobar nuestra hipótesis planteada. Finalmente en un quinto capítulo, habiendo realizado el análisis respectivo de nuestro objeto de estudio, fundamentaremos las bases que sustenten la incorporación criterios basados en esta protección del Interés Superior el Niño para la determinación de una responsabilidad conjunta del niño, más allá de la simple atribución del régimen de custodia compartida, como un aporte de esta investigación para una mejor regulación en nuestro sistema jurídico acorde a los cambios en nuestra realidad social. Convencidos de que el derecho como instrumento regulador y dinámico, debe garantizar la democratización de las relaciones familiares y en ese sentido resguardar el respeto de los derechos humanos, donde la protección del niño sea el centro de gravedad frente a las desavenencias de la familia, consideramos necesario que nuestro sistema jurídico familiar a partir de la identificación del problema planteado y de su análisis basado en el enfoque de protección al niño, asuma una concepción más humanista antes que biologista donde primen los principios de afectividad y solidaridad como elementos básicos en la formación de la persona humana.