Implicancias de los contratos de maternidad subrogada sobre el derecho fundamental a la identidad del concebido por la técnica de reproducción asistida de maternidad subrogada, Arequipa, 2017- 2018

Abstract

La identidad es el conjunto de características que distinguen a una persona de las demás, es decir que se trata de la esencia misma del individuo; por tanto, la identidad se construye desde nuestro nacimiento, e inclusive – podría considerarse – que se ve determinada desde nuestra concepción. El derecho a la identidad debe ser observado desde sus dos vertientes, tanto la estática y dinámica; siendo que ambas se encuentran relacionadas. Cabe indicar que nuestra legislación actual, a partir del Código Civil de 1984, reconoce al concebido la calidad de “sujeto de derecho”, es decir es un ser humano dotado de capacidad jurídica pero tiene la particularidad de “estar condicionado a lo favorable”. Tal estatus de privilegio, le otorga una situación favorable de adquisición de todo lo beneficioso, como serían los derechos personales, encontrándose dentro de ellos, el derecho a la identidad. Ahora, resulta innegable que la tecnología y el desarrollo científico avanza muy rápidamente; y, la rama de reproducción asistida no se encuentra aislada. Tal es así que existen diversas técnicas de reproducción asistida que permiten a las parejas cumplir su sueño de ser padres, pero las referidas técnicas no solamente deben ser consideradas desde un punto de vista de los derechos de los padres, sino que también debe ser visto desde la óptica del concebido, al cual podría sufrir vulneraciones que no esperaba, especialmente contra su identidad. Sobre el tema, en nuestro país no contamos con una regulación normativa adecuada para las técnicas de reproducción asistida; así solamente podemos encontrar al Artículo 7° de la Ley General de Salud. Sin embargo, el dispositivo legal antes mencionado regula las técnicas en las que la madre genética y la madre gestante es la misma. Ello no implica que no se generen este tipo de contrataciones. Advirtiendo que no existe una prohibición expresa, pues no se considera en el artículo 7° de la Ley General de Salud, de la técnica de maternidad subrogada y en aplicación del principio “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que no prohíbe” (Artículo 2° inciso a) de la Constitución Política del Perú), el contrato de maternidad subrogada se sustenta en el ejercicio legítimo del derecho a la salud reproductiva, es decir se trata de un contrato con fin lícito. Sin embargo la falta de regulación de la técnica de maternidad subrogada trae consigo la vulneración al derecho a la identidad del concebido por tal técnica, porque al momento de su nacimiento, nuestro ordenamiento presenta obstáculos a los padres con voluntad procreacional (padres que contrataron el vientre sustituto) para reconocer al menor como su hijo; así tanto el derecho a la identidad en su vertiente estática y dinámica se ve vulnerado. En este punto referente a la vulneración al derecho a la identidad, en sus dos vertientes, estática y dinámica, nos encontramos con que los padres contratantes y con voluntad procreacional se encuentren limitados para reconocer a su hijo genera que: a) El menor no lleve los apellidos de sus padres desde su nacimiento, y b) En la partida de nacimiento del menor y documento de identidad no figuren los nombres de sus padres. Dichos aspectos están vinculados a “la información del menor” es decir a su identidad estática. A pesar de la falta de regulación sobre la técnica de maternidad subrogada, existen pronunciamientos del Poder Judicial recientes, que reconocen la maternidad de este tipo y para ello toman en cuenta: a) el material genético aportado por los padres contratantes, b) si los padres contratantes tuvieron la decisión de ser padres, voluntad procreacional; y, c) el interés superior del niño. Por ello queda mucho por hacer en pro de la identidad de los menores que nacen bajo esta modalidad de maternidad. Palabras clave: Reproducción Asistida - Maternidad Subrogada – Concebido- Derechos – Identidad- Padres Biológicos