Análisis de la aplicación de la consulta previa en minería, a propósito del caso “Tres Islas”: ¿se debe declarar la nulidad de las concesiones mineras que no fueron consultadas?

Abstract

El presente trabajo El presente trabajo de investigación nace del análisis realizado de la Sentencia de Vista de la Sala Civil de la Corte Superior de Madre de Dios, que resolvió la demanda de amparo presentada por la Comunidad Nativa Tres Islas contra el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (TNRCH) y el Gobierno Regional de Madre de Dios (GORE MDD), con ocasión de la obtención de mi grado de abogada. Análisis que arribó a la conclusión de que existe una necesidad de identificar cuál es la vía idónea para lograr una tutela urgente frente a la vulneración del derecho a la consulta previa, y lograr dejar sin efecto los actos administrativos que fueron emitidos en perjuicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Sin embargo, ello es una tarea de complejo análisis, porque desde que el Convenio 169° de la OIT forma parte de nuestra legislación nacional (1995) hasta que se reglamentó el derecho a la consulta previa (2011), transcurrieron diesciseis (16) años sin su implementación legal en nuestro ordenamiento interno. Lo que sin duda es responsabilidad exclusiva del Estado, quien debió legislar oportunamente el derecho. Se analizan dos hipótesis: (i) los actos administrativos que se otorgaron – sin aplicación de la consulta previa – sobre los pueblos indígenas son nulos al ser inconstitucionales y (ii) se deben conservar los actos administrativos, porque no existía base legal para establecer el procedimiento de la consulta previa. La conclusión principal trasciende al análisis del procedimiento, y se involucra en la misma naturaleza de la concesión minera a ser consultada, así como el apoyo de jurisprudencia nacional e internacional para reforzar la postura.