Hacia una regulación de la problemática del vientre subrogante en el Perú y el derecho de Familia

Abstract

La gestación por sustitución o maternidad subrogada o vientre de alquiler es un fenómeno social, en pleno proceso de expansión en el Perú, por el cual una mujer mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebe para que otra u otras personas puedan ser padres biológicos o no. Esta situación puede deberse a muchas circunstancias, como la infertilidad de la mujer o del hombre, ocasionado por causas genéticas, de enfermedad o de edad. La ciencia genética, ha modificado la forma natural de procreación humana, haciendo posible la concepción de la persona dentro y fuera del útero de la mujer, mediante la “Fecundación in Vitro”, esto implica que en la actualidad, no siempre la mujer gestante que alumbra una criatura es la madre genética, como se considera aun en el Código Civil Peruano de 1984, pero en el sistema jurídico internacional se están cambiando las bases legales y los fundamentos teóricos para que las personas puedan optar libremente entre dos formas de tener sus propios hijos, en forma natural o tradicional, a través de las relaciones sexuales entre hombre y mujer (coito), que conduce al reconocimiento legal de la mujer gestante como madre genética de la criatura que alumbra; o con asistencia medica moderna, mediante la “inseminación in vitro”, a través de alquiler de vientre con maternidad subrogada, donde el niño tiene como madre genética a la mujer que proporciona el material genético (ovulo) para su procreación y no a la mujer gestante que lo alumbra. El desarrollo de la ciencia genética ha impulsado grandes cambios en la realidad social, exigiendo el derecho la innovación de sus instituciones jurídicas y la de resolver con justicia la problemática que vienen ocasionando en el derecho de filiación las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, expresada mediante el “alquiler de vientre con subrogación materna” que vienen generando en el Perú y en otros países, implicancias jurídicas muchas de las cuales violan derechos humanos y en especial de los niños que nacen mediante el sistema de alquiler de vientre. La falta de regulación legal en el Perú, viene generando conflictos entre determinación de los niños que nacen por alquiler de vientre, puede que el Código Civil Peruano vigente y la Ley General de Salud, consideran como madre a la mujer que gesta, alumbra a la criatura, sustentado bajo el principio “Mater Semper Serte Es”, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños. En el Perú, la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna, se realiza ilegalmente por falta de una legislación especial apropiada. Se oferta y demanda alquiler de vientre para subrogación materna por diversos medios de comunicación escrita e internet, existiendo clínicas privadas que ofertan servicios médicos y realizan procreación humana mediante “inseminación in vitro” con alquiler de vientre. Nuestro Código Civil de 1984, en materia de filiación se encuentra desfasada, se sustenta en la concepción clásica romanista “Mater Semper Serte Es” (La madre siempre es conocida) según la cual la mujer que gesta es la madre de la criatura que alumbra, la nueva teoría del parentesco genético con base científica ha superado el clásico sistema de filiación romanista. El Derecho está sujeto a ciertas limitaciones inherentes a la naturaleza de las cosas, restricciones algunas que derivan directamente del llamado derecho natural y, para algunos este excluye el ámbito humano, porque, en último término, o proviene de Dios o de una exigencia inclusive de la moral. No obstante el Derecho, aun en los espacios más vigilados y controlados por él permite un amplio margen de holgura de oscilación e incluso de adaptación a las nuevas exigencias sociales, de modo que en la actualidad, no puede quedar ya fuera de nuestra consideración el fin positivo del Derecho, su finalidad de servir al desarrollo del bienestar humano, esto es, de procurar “el libre desarrollo de la personalidad”, lo que se concreta en el deseo legítimo y digno de protección de ser progenitor biológico. La legislación de alquiler de vientre en el Perú es una alternativa de solución jurídica al problema de práctica ilegal de maternidad subrogada a que se vienen sometiendo las parejas matrimoniales o en convivencia propia que por infertilidad se ven imposibilitados de tener sus propios hijos con su material genético, mediante la ”Fecundación Extracorpórea Homologa”. Hoy la legalización de vientre de alquiler en el Perú es una alternativa de solución jurídica al problema de práctica ilegal de maternidad subrogada a la que se vienen sometiendo las parejas matrimoniales o en convivencia propia que por infertilidad se ven imposibilitados de tener sus propios hijos.