La exigencia del uso del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio determinador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú

Abstract

Los delitos contra la administración pública se encuentran regulados en el Título XVIII del Código Penal, donde es posible diferenciar los delitos cometidos por particulares, por funcionarios públicos, delitos contra la administración de justicia y las disposiciones comunes. Desde el descubrimiento de los acontecimientos de corrupción ocurridos en la década de los noventa, la atención penal se ha direccionado específicamente en los delitos cometidos por funcionarios públicos entre los cuales se encuentran el peculado, colusión, malversación de fondos, concusión, entre otros. En efecto, estos delitos son los que en términos estrictos se denominan como actos de corrupción. Al respecto se dice de manera común que “la corrupción es probablemente el problema más crucial de los que obstaculizan el desarrollo de una nación, pues perjudica el correcto funcionamiento de todas las instituciones sociales” (Guimaray Mori, 2015, p. 63). La fuerza emotiva que esta afirmación lleva consigo daría la impresión que toda forma de expresión de la corrupción, sin excepción alguna, sería la encargada de obstaculizar el desarrollo de la nación. Consecuentemente mientras más grave sea el hecho de corrupción, mayor será la afectación al desarrollo de una nación. Sin embargo, de manera paradójica son los hechos más graves los que gozan de falta de detección penal, es decir, de mayor impunidad. En efecto, esos sucesos son los que se identifican con la denominada corrupción sistémica, que es la que se encuentra arraigada en toda sociedad y es cometida por los funcionarios que ostentan altos cargos. La real operatividad del poder punitivo revela que los hechos que son objeto de sanción penal normalmente son los vinculados con los hechos cometidos por funcionarios que no ostentan cargos tan importantes, y son ellos los que tienen que soportar la pesada mochila emotiva de las afirmaciones arriba señaladas. En ese orden la importancia del estudio de este grupo de delitos se encuentra en la necesidad de la construcción de un discurso penal racional que tenga como finalidad política el freno a la selectividad del poder punitivo en el ámbito de la administración pública en aquellos supuestos donde no exista un conflicto jurídico-penalmente relevante. Una de las principales cuestiones a tomar en cuenta en la construcción de este discurso se encuentra la particularidad con que cuentan los delitos en mención, pues únicamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos. En ese sentido, la doctrina jurídico penal tradicionalmente ha clasificado los delitos en función del sujeto activo en: delitos comunes y delitos especiales. Serán delitos comunes aquellos que puedan ser cometidos por cualquier persona, en cambio serán delitos especiales aquellos en los que el tipo penal exija al sujeto activo la portación de una característica especial. Los delitos contra la administración pública son incluidos en este segundo grupo y, en realidad, hasta este punto existe un consenso doctrinal. Los problemas y discrepancias comienzan al momento de determinar si el criterio que funda la autoría y participación en los delitos comunes (donde existe consenso a que es el dominio del hecho) debe ser el mismo que funda la intervención delictiva en los delitos especiales. En otras palabras, si los criterios para determinar la intervención delictiva debe permanecer inmutable, sin importar que se trate de un delito especial o un delito común.