El delito de negociación incompatible: fundamentos para la interpretación del elemento normativo “se interesa”

Abstract

La presente investigación tiene como objetivo establecer criterios interpretativos que permitan delimitar los alcances del elemento normativo “se interesa” del delito de negociación incompatible, conforme a los principios del derecho penal. Esto debido a que el desarrollo doctrinal y jurisprudencial sobre la materia resulta confuso y errático, y la interpretación amplia del delito genera dos situaciones adversas: a) que se utilice el delito de negociación incompatible en lugar del de colusión, lo que genera impunidad pues se deja sin sanción penal al tercero interviniente en la concertación; y, b) que se persigan penalmente meras irregularidades administrativas ocurridas en el marco de una contratación pública. Se trata de una investigación de tipo teórico dogmática, que se servirá tanto del acervo doctrinario nacional e internacional sobre la materia, como de las principales decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia desde el año 2010, recurriendo a los métodos de interpretación histórico, teleológico, y sistemático, así como a los principios del derecho penal como son el de legalidad, intervención mínima, lesividad y culpabilidad, para delimitar el contenido y alcances de esta figura típica, que quedarán restringidos a la conducta orientada a obtener un provecho o beneficio económico a favor del propio agente -directamente o a través de intermediarios- o de un tercero, pero, en este último caso, no se trata de cualquier tercero extraño al funcionario público, lo cual sería un comportamiento irracional, sino alguien con quien mantiene un vínculo que precede al contexto típico. Esto a su vez permitirá concluir que el delito de negociación incompatible no tiene naturaleza subsidiaria respecto de otros delitos que pueden presentarse en las contrataciones administrativas, como el de colusión, sino que ambas figuras son autónomas, excluyentes entre sí, y responden a hechos plenamente diferenciados.